包工头通过自行招用劳动者进行施工,用人单位

2020-04-01 01:49 来源:未知

在司法实践中,用人单位承担工伤责任的前提是与受伤的自然人之间存在劳动关系。但由三种法定情形,即使用人单位与之并不存在劳动关系(或存在巨大争议)的前提下,用人单位也应当承担工伤保险责任。 一、劳动者达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇。

在现实生活中,挂靠现象很普遍,原因各种各样,要么是个人达不到资质,要么是挂靠能赚更多的钱,像车辆挂靠就是一个例子,但是挂靠车辆出现事故纠纷等等,要求赔偿,进行诉讼等,就会出现挂靠车辆与被挂靠公司间的关系问题,挂靠应认定为劳动关系吗?

当前,建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式,即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工头),包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包工头通常资金实力较弱,一旦发生劳动者因工伤亡,劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主张与建筑施工企业之间存在劳动关系,以便享受工伤保险待遇。对此类案件的处理,实务中认识不一,争点主要是:建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质。

达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是一种什么法律关系?各地高院的裁判尺度不一,争议极大(劳动关系说vs劳务关系说)。但达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者享受工伤保险待遇是确定无疑的。法律依据如下:

当前车辆挂靠中劳动权利义务处理政策之现状:

有观点认为,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项,而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任,则当然双方之间成立劳动关系,且工伤保险待遇是劳动法上的概念,如不确认双方之间存在劳动关系,将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此,经法院确认劳动关系后,劳动者可据此申请工伤认定,并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认为,建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系,建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任。

1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见,达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。

劳动关系一旦确立,劳动者的未签劳动合同的二倍工资、劳动报酬、加班费、社会保险、休息休假、培训就业等附随劳动权利也会随之而来。因此,车辆挂靠中劳动关系是否被确认就显得尤为重要。解决上述问题,目前与之相关联的政策规定主要有:

一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

2、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》

人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用人主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”。该条款实践中普遍被采用,但该条款只强调的“工伤赔偿责任”的责任主体,不能因承担了工伤保险责任,直接推导出伤者与具有用工主体资格的承包单位存在劳动关系的结论挂靠应认定为劳动关系吗?

首先,从法律解释的角度分析。按照文义解释,该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”,而“用工主体”并非劳动法上的概念;按照立法解释,劳社部发〔2005〕12号共有五条,除第五条系关于劳动争议管辖的规定外,第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系,唯有第四条不同,仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明,在起草制定该通知时,原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次,从劳动关系的实质分析。劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述情形下,包工头以自己的名义招用劳动者,劳动者也明知其是为包工头打工,接受包工头管理,并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质和外观,并未建立劳动关系。

江苏省高级人民法院:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

同样,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。”。该条款为什么还是强调“用工主体责任”,而不直接说视为与具备用人主体资格的发包方存在劳动关系呢?笔者认为,劳动关系如何确认,《通知》中第一条已经明确,第四条是针对非法转包情形,为保护劳动者所作出的特殊规定。一般人们普遍认为用工主体责任与劳动关系存在下的责任几乎可以划等号,以致有些地方针对非法转包情形直接依据该《通知》第四条确认劳动关系,但这种情形下劳动者与具备用人主体资格的发包方之间的关系完全不符合劳动关系的基本特征,因此,不宜以劳动关系论处,否则,实际车主就逃避了责任,由劳动关系所引发的一系列附随义务均由发包方承担也显失公平,更劳动力市场的有序运行。

事实上,建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系,即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包(加工承揽)关系,包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则,由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系,并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等,这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,则将会导致一种逻辑上的矛盾:因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系,难以自洽。

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